Es relativamente frecuente encontrar noticias señalando que alguna compañía eléctrica está siendo investigada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC): o por supuestas prácticas contra la libre competencia (por abusos de posición de dominio o por competencia desleal) que parten de la Sala de Competencia de este organismo, o por manipulación de los precios del mercado por haber infringido la Ley del Sector Eléctrico, expedientes que corresponden a la otra sala de la CNMC, la de Supervisión Regulatoria.
Un ejemplo del primer supuesto es la reciente investigación abierta por Competencia a la distribuidora eléctrica de Naturgy (UFD Distribución de Electricidad) y a su matriz, tras la inspección realizada hace un año en su sede, por un supuesto trato preferente y discriminatorio a las incidencias y reclamaciones presentadas por terceras comercializadoras independientes en favor de las comercializadoras del propio grupo Naturgy. La investigación está abierta y no prejuzga el resultado final, como bien recordaron la CNMC y la propia compañía. Otro ejemplo de actuaciones de la Sala de Regulación, en este caso con sanción incluida, han sido los dos procedimientos a Iberdrola Clientes, por el que se le impusieron a esta filial del grupo Iberdrola multas de 75.000 y 50.000 euros por sendas infracciones graves contra la Ley del Sector Eléctrico, concretamente, por incumplir las medidas de protección del consumidor.
Dos ejemplos de expedientes, uno en proceso de investigación y otros concluidos y con sus multas correspondientes, aprobados ambas salas de la CNMC. Las infracciones en estos casos se saldan con multas que las empresas eléctricas siempre recurren por vía administrativa y cuyo importe logran en algunos casos recortar o evitar.
Pero una cuestión es que las compañías se enfrenten a sanciones del organismo supervisor (algo más o menos habitual) y otro muy distinto es enfrentarse a la vía penal tras ser acusada de delitos contra el mercado eléctrico, algo que solo ha ocurrido una vez (concretamente, a Iberdrola) y que ahora podría repetirse en el caso de Naturgy Generación después de que la Audiencia Nacional haya admitido a trámite la querella presentada por la Fiscalía tras una denuncia de Facua-Consumidores en Acción. Esta se basaba en el expediente sancionador de la CNMC de hace un año por los precios excesivos ofrecidos por su central de ciclo combinado Sabón 3 en el mercado de restricciones técnicas entre marzo de 2019 y diciembre de 2020 (que ofertó un 78% por encima de la media del mercado diario). La Audiencia Nacional podría archivar este caso.
El resultado del largo proceso vivido por Iberdrola desde 2017 y los cuatro directivos que se sentaron en el banquillo y se enfrentaron a dos años de cárcel, vino a probar la casi imposibilidad de demostrar la manipulación de precios eléctricos y, sobre todo, que ello implique un delito contra el mercado. Fuentes jurídicas aseguran que “el rigor probatorio que se exige en la vía penal es mucho mayor que en la vía administrativa, es la diferencia de enfrentarse a una multa o a la cárcel”. Y mientras en este caso es la empresa quien paga la multa, en la vía penal la justicia va también contra los ejecutivos que tomaron las decisiones supuestamente delictivas.
El pleito de Iberdrola fue instado por el exministro de Industria José Manuel Soria, quien descontento por las subidas de precios entre noviembre y diciembre de 2013 pidió a la CNMC una investigación a todas las empresas del sector que se saldó con un expediente sancionador que, finalmente, solo afectó a la energética que preside Ignacio Sánchez Galán, a la que se impuso una multa de 25 millones de euros por alterar el precio de la hidráulica.
Ya en 2017, la Fiscalía decidió poner fin a la vía administrativa y aplicar a Iberdrola el artículo 281 del código penal, por detraer supuestamente del mercado un bien esencial como el agua con el objetivo de “alterar los precios y perjudicar al consumidor. A principios de este año, siete años después, la compañía y sus directivos fueron declarados inocentes.
Peritos de la CNMC
Uno de los problemas de demostrar el dolo, lo cual podría beneficiar a Naturgy Generación en la querella a la que se enfrenta a partir de ahora (la Audiencia ha pedido que aporte la identidad de las personas integrantes del consejo de administración desde marzo de 2019 hasta hoy) es que los peritos de la acusación son los técnicos de la CNMC que, en el caso de Iberdrola, incurrieron en multitud de contradicciones. Y es que el informe sobre el que sustentaba aquella querella (y también lo será la de Naturgy) es el del expediente del organismo. “No tiene otra información en la que basarse”. Información excesivamente técnica, como resultó, en aquel caso, la metodología para determinar el valor del agua.
La querella que la Audiencia Nacional acaba de admitir a trámite contra los precios excesivos del ciclo combinado gallego de Naturgy, por lo que la CNMC ya le impuso una multa de seis millones, señala que en la fase preliminar y sin perjuicio de la ulterior tipificación, “los hechos que vienen recogidos en la querella revisten caracteres de delito, por lo que procede su admisión a trámite”. En este caso, se dirime el poder de mercado de la central de gas, que “se aprovechó” de la indisponibilidad de otra central gallega, la de Puentes de García Rodríguez, de Endesa, y del alza de los precios del carbón.
“Por restricciones técnicas, el operador del sistema te llama a producir en una zona en que te necesita para cubrir la demanda”, recuerdan fuentes del sector, quienes añaden que “el poder de mercado se puede dar en algunas áreas”. En Naturgy insisten en que sus centrales de gas no son rentables; de hecho, pidió al Tribunal Supremo (y este se lo concedió), el derecho a cerrar 10 plantas de gas que trabajan a pérdida, y que el Ministerio de Transición y Red Eléctrica (REE) no le permiten clausurar para evitar problemas de suministro.
La querella considera un agravante que el abuso de precios se produjera durante la pandemia, aunque los hechos se iniciaron un año antes de que esta se declarara.
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